12. juni 2006
Risikovurdering 3
Ræset mod bunden
Ifølge ”oprindelseslandsprincippet” fra Kommissionens første forslag til servicedirektiv, skulle udenlandske virksomheder ikke følge de nationale spilleregler på serviceområdet. Formelt er princippet strøget af teksten til servicedirektiv. I virkeligheden er det meste intakt
Af Kenneth Haar
”Hvad angår artikel 16 (om oprindelseslandsprincippet), har vi ikke ændret den i substansen”
Malcolm Harbour (MEP) på vegne af den konservative gruppe i Europa-Parlamentet, 14/2 2006
Når servicevirksomheder udfører opgaver i et andet EU-land, skal de ikke overholde de lokale regler. Sådan kan ”oprindelseslandsprincippet” fra Kommissionens første forslag til servicedirektiv udtrykkes. Og det fik mange til at frygte et ”ræs mod bunden” i standarder på en række områder, f.eks. hvad angår miljø- og forbrugerbeskyttelse.
Den mest almindelige indvending var, at det ville gøre det let for virksomheder at etablere sig i det land med de laveste standarder, f.eks. på miljøområdet, og med det udgangspunkt levere ydelser uden at bekymre sig om højere regler i andre lande. Resultatet ville på sigt være, at flere og flere lande ville få svært ved at opretholde høje standarder, og derfor ville det logiske skridt være at sænke dem.
De fleste ånder nu lettet op.
Den tekst, som Ministerrådet godkendte den 29. maj 2006, ser anderledes ud end Kommissionens forslag. Ikke mindst er den oprindelige tekst om oprindelseslandsprincippet ændret. ”Oprindelseslandsprincippet er væk” er den udbredte konklusion.
Om den nye tekst skrev Henrik Dam Kristensen ”..at det bliver reglerne i det land, hvor man leverer ydelsen, der skal gælde” (1), og den slags markante udtalelser har givet anledning til den misforståelse, at de danske regler på serviceområdet skulle være intakte.
Nærværende analyse konkluderer, at teksten rummer nøjagtig den samme fare som oprindelseslandsprincippet. Et slag på tasken: 80% af oprindelseslandsprincippet er intakt. Det er dog afhængigt af, hvordan centrale aktører, særligt EF-domstolen, vælger at bruge direktivet.
Problemstilling og fremgangsmåde
Det hele handler om artikel 16 i servicedirektivet (2).
Denne artikel har ændret både navn og indhold. I Kommissionens udgave hed artiklen ”Oprindelseslandsprincippet”, nu hedder den ”Friheden til at levere tjenesteydelser”.
Formålet med dette papir er at vurdere om denne artikel (stadig) giver særlige fordele for virksomheder, der ikke er etableret i det land, de leverer ydelsen i. Det er samme område, der i sin tid var dækket af ”oprindelseslandsprincippet”, der analyseres her.
Der søges svar på følgende spørgsmål:
Hvad betyder formuleringerne i artiklen om ”frihed til at levere tjenesteydelser”?
Hvor vidtgående er den?
Og kan vi forudse samme eller lignende effekt som det ”ræs mod bunden”, som den oprindelige artikel blev kritiseret for?
Kan vi sige, at oprindelseslandsprincippet er delvist bibeholdt?
Vores interesse er risikoen for et ”ræs mod bunden”.
Vores kritik af oprindelseslandsprincippet er ikke i sig selv, at virksomheder kan arbejde i f.eks. Danmark, efter andre regler end de danske. Hvis reglerne i hjemlandet i princippet er de samme, eller har samme virkning som de danske, er problemet til at overse. Men i de tilfælde, hvor reglerne er ringere på områder af ”almen interesse”, såsom forbrugerbeskyttelse, vil et oprindelseslandsprincip kunne føre til et ”ræs mod bunden”. Dels fordi virksomhederne så vil se en fordel i at være etableret i lande med lave standarder, og dels fordi nationalt etablerede virksomheder i længden vil få svært ved at acceptere eller overleve, at udenlandske leverandører ikke skal følge samme regelsæt.
Artikel 16 dækker kun ”midlertidig levering af ydelser” af en virksomhed i et andet land end det land, virksomheden hører hjemme i. Direktivet dækker et større område end dette. Det dækker også etablering, d.v.s. virksomheders mulighed for at oprette en afdeling i et andet EU-land, og på dét område er der en lang række artikler, som er beregnet på at få fjernet regler, der besværliggør eller hindrer etablering. Det er ikke genstandsfeltet her, hvor vi fokuserer på midlertidig levering af tjenesteydelser og risikoen for et ”ræs mod bunden”.
Oprindelseslandsprincippet stod udtrykt i artikel 16 i Kommissionens oprindelige forslag.
Ifølge denne artikel skulle tjenesteydere alene være ”omfattet af deres oprindelsesmedlemsstats nationale bestemmelser”, hvad angår regler for levering af tjenesteydelser. Og oprindelseslandet skulle være ansvarlig for kontrollen med tjenesteyderen, også når han/hun udfører ydelserne i an anden medlemsstat. Bortset fra en række ydelser, der var opremset i artikel 17, herunder offentlige ydelser (vandforsyning, energiforsyning og gas), og en række områder under andre direktivet (f.eks. udstationeringsdirektivet), skulle oprindelseslandsprincippet gælde alle ydelser, f.eks. advokatbistand, private uddannelsesydelser, og ejendomsmægling.
Den nye artikel 16 ser anderledes ud.
I det følgende gennemgås teksten under tre overskrifter:
Den første handler om, hvilke situationer, artiklen dækker.
Den anden handler om de eksplicitte pålæg til medlemslandene i artiklen.
Den tredje handler om det generelle princip, der erstatter oprindelseslandsprincippet; d.v.s. de regler, medlemslandene kan og ikke kan opretholde under artikel 16.
Til sidst konkluderes, bl.a. på baggrund af regeringens notat om konsekvenserne af servicedirektivet.
1. Hvilke situationer dækker artiklen?
For at få greb om, hvor meget artiklen vil betyde, må vi først finde frem til, hvor stort et område den dækker, d.v.s. hvornår en serviceydelse er inden for rækkevidden af artikel 16.
Det fremgår ikke af selve artiklen, hvilke situationer artiklen dækker (3). Det kunne betyde, at artiklen har generel anvendelse, d.v.s. uanset om en virksomhed er etableret i et land eller ej, om det er en indenlandsk eller udenlandsk virksomhed, så gælder artiklens bestemmelser. Men det fremgår af forbemærkning 36b, at det afgørende er om virksomheden er etableret, d.v.s. har ”nedsat sig” i værtslandet med f.eks. et datterselskab. Hvis den ikke er etableret i værtslandet, dækker artikel 16. Så er der tale om ”midlertidig levering af ydelser”. Og set fra en virksomheds synspunkt, er det attraktivt, at de aktiviteter, virksomheden gennemfører er dækket af artiklen, for så er der, som det vil fremgå, færre begrænsninger, de skal forholde sig til.
På det spørgsmål er artiklen i sig selv en hjælp for virksomhederne. For den giver ikke-etablerede virksomheder ret til at opføre faciliteter i værtslandet (artikel 16, stk. 2c), selvom virksomheden i princippet kun ”midlertidigt” leverer ydelser til det pågældende land. Da definitionen af, hvad der er ”midlertidig levering af tjenesteydelser” ikke ligger fast, f.eks. er der aldrig fastsat et præcist tidsrum for hvad der kan regnes for midlertidigt, vil det være muligt for en virksomhed at have et stort antal aktiviteter i et land, uden at være etableret. Hvis et selskab alene har sine aktiviteter i et bestemt land, vil det være svært at undgå at blive regnet for at være en ”etableret” virksomhed, men bortset fra dét kriterium, er definitionen af ”midlertidig levering af ydelser” elastisk.
2. Bagdøre til oprindelseslandsprincippet
Artikel 16 rummer en række specifikke bestemmelser, der skal gøre arbejdet lettere for ikke-etablerede virksomheder. De må f.eks. ikke registreres af myndighederne, eller stilles over for krav om optagelse i en brancheforening. Det sidste kan være afgørende set fra et forbrugersynspunkt, for branchevirksomheder optræder nu og da som vogtere over deres medlemmers forretningsetik. Det gælder f.eks. for revisorer, advokater og ejendomsmæglere. Når et medlem af en brancheforening træder alvorligt ved siden af foreningens etiske regler, kan brancheforeningen pålægge medlemmet en bøde, eller endda smide vedkommende ud. Medlemskab af en brancheforening kan altså være en sikkerhed for forbrugeren. Men altså ikke en sikkerhed, der kan fastholdes, hvis virksomheden ikke er etableret, når servicedirektivet træder i kraft.
Forbuddet mod at kræve optagelse i en brancheforening og forbuddet mod registrering, kan begrænse forbrugerens mulighed for selv at klage. Af BAT Kartellets høringssvar om direktivet fremgår følgende historie:
”Desuden ville det set fra et byggeperspektiv være ønskeligt om udenlandske virksomheder, som udfører et dårligt eller ikke aftalt arbejde, kunne indklages for et ankenævn, ligesom det kendes fra de danske bygge- og anlægsvirksomheder, der er medlem af en arbejdsgiverorganisation.
Byggeriets kunder kan hurtigt finde sig selv i en situation, hvor et udenlandsk firma har udført en opgave med fejl og mangler, men hvor et erstatningskrav bliver vanskeligt at gøre gældende. Andre brancher må have samme problem.
Det skal naturligvis medgives, at ikke alle danske virksomheder er omfattet af et gratis klagesystem som for eksempel Byggeriets Ankenævn. De virksomheder, der står udenfor en arbejdsgiverorganisation er typisk ikke omfattet af et klagesystem.
Her er der kun civilretten at gå til for forbrugeren, med alt hvad det indebærer af omkostninger og lang sagsbehandling. Og det er ikke civilretten i en dansk købstad, det er for eksempel civilretten til Galway eller Gdansk, som man skal henvende sig til.” (4)
Ovenstående problem kunne løses med et pennestrøg. Det kunne være med et krav om optagelse i en brancheforening eller et krav om optagelse i et klagesystem gennem myndighederne. Men næppe når servicedirektivet træder i kraft. Med forbuddene i artikel 16 om krav mod registrering og om optagelse i en brancheforening, bliver det svært at sikre, at klagesager kan køres i Danmark.
Det vil altså blive sværere at imødegå virksomheder med en dårlig etik.
Også fordi artikel 16 forbyder at kræve autorisation og arbejdstilladelse. Hvis vi f.eks. tager ejendomsmæglere, så er det største skridt, der kan tages over for en mægler ikke at han eller hun skal stå skoleret for brancheforeningen, men at fratage mægleren autorisationen. På det spørgsmål er oprindelseslandsprincippet helt intakt. En autorisation givet i et andet EU-land –med forbehold for visse uddannelsesspørgsmål- er en autorisation, der gælder i alle EU-lande. Nationalt må der ikke være et krav om autorisation til en udenlandsk virksomhed, medmindre virksomheden vælger at etablere sig i landet. I så fald kan det pågældende land, inden for de snævre rammer, der er udstukket i direktivets artikel 9-13, kræve en autorisation.
Artikel 16, stk. 2d fremmer et oprindelseslandsprincip på en anden, mere kompliceret, men mindst lige så kontant facon. Det er bestemmelsen om ”kontrakter” mellem en forbruger eller en virksomhed på den ene side, og en ”selvstændig” fra et andet EU-land. Ifølge denne må der ikke stilles særlige krav til kontrakterne, der kan hæmme selvstændiges frihed til at levere tjenesteydelser. Det er en bagdør til oprindelseslandsprincippet.
Det afgørende spørgsmål, når der skal indgås kontrakt mellem en modtager i f.eks. Danmark og et andet land, er spørgsmålet om ”lovvalg”. Og bestemmelsen om, at medlemslandene ikke må stille krav til kontrakter, giver al mulig mening. For med den bestemmelse kan Danmark f.eks. ikke uden videre gribe ind og kræve, at valget af lovgivning, kontrakten skal bygge på, falder på dansk lovgivning. Det er nemlig et almindeligt problem, når en tjenesteydelse ”bestilles” hos en udenlandsk leverandør, og derfor er det også behandlet i flere internationale konventioner, herunder ”Rom I-konventionen” (5). Denne konvention stiller parterne frit m.h.t. lovvalg, og betyder oven i købet, at hvis parterne ikke bevidst foretager et lovvalg, gælder loven i det land, virksomheden hører til (6).
Der er undtagelser for dette frie lovvalg i Rom I, særligt hvad angår arbejdsforhold og forbrugerbeskyttelse. Når der er tale om ”ufravigelige love” nationalt, vil de gælde, når nogle nærmere betingelser er opfyldt. Men på forbrugerbeskyttelsesområdet gælder undtagelserne kun, hvis der er fremsat tilbud over for forbrugeren, f.eks. gennem reklame (7), og på arbejdsmarkedsområdet er det kun lovgivning, og ikke f.eks. overenskomster, der tales om (8).
Kommissionen fremsatte i december 2005 et forslag til forordning, som skal gøre Rom I-konventionen til en del af EU-lovgivningen (9). Sker det, vil det styrke oprindelseslandsprincippet, bl.a. ved at give EF-domstolen en kompetence på kontrakt-området, som domstolen ikke har i dag (10).
Foreløbig kan vi altså konkludere, at direktivet gør det lettere for servicevirksomheder at udføre opgaver i andre EU-lande uden at etablere sig. Det giver dem flere muligheder for at undgå at skulle rette sig efter lokal lovgivning, og åbner bl.a. en bagdør til oprindelseslandsprincippet.
3. Vidtgående frihed til levering af tjenesteydelser
Ovenstående handlede kun om de meget specifikke dele af artikel 16.
Men kernen i artikel 16 er knæsætningen af nye og bredt formulerede principper for de ”krav” medlemslandene må stille til udenlandske servicevirksomheder.
De er udtrykt i artikel 16, stk.1, der ser således ud:
”Medlemsstaterne skal respektere serviceleverandørernes ret til at levere tjenesteydelser i en anden medlemsstat end den, de er etableret i.
Medlemsstaterne, som en ydelse leveres i, skal sikre fri adgang til og fri leverance af tjenesteydelser på deres territorium.
Medlemsstaterne må ikke gøre adgang til eller levering af en ydelse på deres territorium betingede af noget krav, der ikke respekterer følgende principper:
(a) ikke-diskrimination: kravet må hverken direkte eller indirekte diskriminere hvad angår nationalitet eller, når det drejer sig om juridiske personer, hvad angår hvilken medlemsstat de er etableret i.
(b) nødvendighed: kravet skal kunne retfærdiggøres af årsager, der har at gøre med den offentlige orden, den offentlige sikkerhed, folkesundheden eller beskyttelse af miljøet,
(c) proportionalitet: kravet skal være passende for at sikre opnåelsen af målet, og må ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå målet”. (11)
Mange har læst ovenstående tekst som ikke bare meget udramatisk, men ligefrem overflødig. Den forstås f.eks. af Dansk Industri som i betydeligt omfang ”en gentagelse af traktatens ordlyd”, der ikke ”ændrer nævneværdigt ved den eksisterende retstilstand.” (12)
Det lyder umiddelbart berettiget al den stund, at ovenstående tre kriterier om ikke-diskrimination, nødvendighed og proportionalitet, ifølge EF-domstolens retspraksis, er de tre krav medlemslandene skal sikre opfyldt, hvis de ønsker at opretholde en ”restriktion” (eller ”begrænsning”) på den fri levering af tjenesteydelser. De tre kriterier er m.a.o. vigtige retningslinjer, der er udstukket af domstolen for at kunne afgøre om medlemslandene overholder artikel 49 (EF) i traktaten, der er den artikel, som fastslår ”friheden til at leverer tjenesteydelser”, én af de grundlæggende ”friheder” i traktaten. Udover at opfylde de tre krav (ikke-diskrimination, nødvendighed og proportionalitet), skal restriktionen også –ifølge traktaten- være indført for at sikre den offentlige orden, den offentlige sikkerhed, eller folkesundheden (artikel 46 (EF)).
Umiddelbart kan det se ud som om skribenterne bag den nye tekst til artikel 16 endda har været i det fleksible humør, og har tilstået medlemslandene muligheden for også at anføre ”beskyttelse af miljøet” som begrundelse for en restriktion. For i modsætning til de tre øvrige, d.v.s. hensyn til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller folkesundheden, optræder ”beskyttelse af miljøet” ikke i traktaten.
Sådan forholder det sig ikke. At medlemslandene må tage hensyn til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed, folkesundheden, og miljøet, er faktisk ikke fleksibelt, men en voldsom indskrænkning af medlemslandenes politiske handlerum.
For at forstå, hvorfor dette er en indskrænkning, er det nødvendigt at gennemgå retspraksis ved EF-domstolen. Betydningen af teksten kan nemlig kun forstås på baggrund af to separate forklaringer om retspraksis ved EF-domstolen. Begge handler om domstolens aktivisme –d.v.s. om domstolens vidtgående fortolkninger af traktaten. Fortolkninger, som har betydet, at domstolen har påtaget sig en meget politisk rolle. Genstanden er i begge forklaringer traktatens artikel 49 (EF) om ”fri udveksling af tjenesteydelser”, der er den relevante artikel i traktaten, fordi den handler om samme område som artikel 16, nemlig midlertidig levering af tjenesteydelser. De to forklaringer følger her.
Domstolens aktivisme (I)
Mange var overrasket over, at Kommissionen i sin tid overhovedet kunne foreslå at gøre et oprindelseslandsprincip til en af hjørnestenene i servicedirektivet. Bl.a. fordi traktaten indeholder en interessant bestemmelse i artikel 50 (TEF), der lyder som følger:
”Med forbehold af bestemmelserne i kapitlet om etableringsretten kan tjenesteyderen midlertidigt udøve sin virksomhed i det land, hvor ydelsen præsteres, på samme vilkår, som det pågældende land fastsætter for sine egne statsborgere”.
Ifølge denne artikel gælder tilsyneladende et ”værtslandsprincip” for levering af tjenesteydelser, d.v.s. at virksomhederne skal følge de regler, der gælder i det land, de arbejder i. Men kun tilsyneladende. For det er længe siden, EF-domstolen har tolket traktaten på den måde.
Nybruddet i tolkningen af traktaten stammer oprindeligt fra en dom, der ikke har med tjenesteydelser, men med varehandel at gøre. Det er ”Cassis de Dijon”-dommen fra 1979 (C-120/78), en sag, der begyndte, da Tyskland forbød import af en fransk likør, med henvisning til, at den ikke passede ind i lokale varestandarder. Domstolens afgørelse i den sag, var et væsentligt juridisk og politisk nybrud. Indtil da var traktatens tekst om varernes frie bevægelighed blevet brugt og tolket sådan, at en vare ikke måtte møde hindringer begrundet i varens oprindelse i et andet EU-land. Med Cassis de Dijon-dommen blev tolkningen meget bredere, og begyndte også at handle om nationale regler, der gælder for både inden- og udenlandske varer, men som af udenlandske virksomheder opfattes som en hindring alligevel. Det var en stor beslutning på baggrund af en lille sag, og en beslutning, der blev afgørende for udviklingen af reglerne for det indre marked. Princippet bag dommen kan formuleres således: En vare, som produceres og sælges i ét EU-land, skal kunne sælges i alle EU-lande.
I løbet af en årrække fandt princippet bag Cassis de Dijon-dommen vej til også reglerne for etablering og for den fri levering af tjenesteydelser. Det gik relativt hurtigt med sidstnævnte område, hvor princippet var slået helt fast med en dom i 1990 (13). Fra og med dette tidspunkt blev det god tone ved domstolen, at en tjenesteydelse, der kan leveres i ét EU-land, også skal kunne leveres ubesværet i et andet. Vægten i vurderingen af sager ved domstolen om tjenesteydelser blev flyttet fra diskriminering på baggrund af nationalitet til ”hindringer for leveringen af tjenesteydelser”. Enhver regel, som kunne gøre levering af ydelsen ”mindre lønsom” for udenlandske virksomheder, var nu potentielt i strid med traktaten (14).
Denne udvikling af retspraksis ved domstolen udgør baggrunden for Kommissionens forslag om oprindelseslandsprincippet. Og denne retspraksis betyder, at selvom ”oprindelseslandsprincippet” blev strøget fra direktivet, vil domstolen endnu kunne fastholde, at ”oprindelseslandets bestemmelser” skal være tilstrækkelige på en lang række områder, der angår levering af tjenesteydelser.
Domstolens aktivisme (II)
Parallelt med skærpelsen af domstolens tolkning af friheden til at levere tjenesteydelser, har domstolen suppleret med en helt anden form for aktivisme.
Domstolens radikale tolkning af retten til at levere tjenesteydelser kunne potentielt underminere næsten enhver form for regulering af servicesektoren, og kunne have dannet grundlag for et frontalt angreb på regulering på f.eks. miljøområdet, på visse offentlige ydelser, på forbrugerbeskyttelse, og mere generelt på ethvert forsøg på at sikre hensyn til offentlige interesser.
Traktaten giver dog mulighed for visse undtagelser. Det sker i to artikler.
Artikel 45 (EF) undtager ”virksomhed..forbundet med udøvelse af offentlig myndighed”, f.eks. retssystemet (politi, fængsler, domstole).
Artikel 46 (EF) giver mulighed for restriktioner ”begrundet i hensynet til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den offentlige sundhed.”
Men begge artikler er gennem tiden blevet tolket meget restriktivt af domstolen. F.eks. har artikel 45 om ”offentlig myndighed” ikke hindret liberalisering af advokatområdet og private sikkerhedstjenester. Også artikel 46, der umiddelbart kan lyde omfattende, har kun fundet anvendelse i meget specielle situationer. Med en formulering fra flere domme, kan artiklen bruges, såfremt en restriktion er nødvendig for at imødegå en ”reel og tilstrækkelig alvorlig trussel, som påvirker en af samfundets grundlæggende interesser” (15). Undtagelserne i artikel 46 har f.eks. kunnet bruges i narko-sager, og i en sag om opretholdelse af offentlige havnetjenester (lods og fortøjning) af hensyn til sikkerheden (16), men ikke til at undtage den offentlige sundhedssektor helt fra reglerne om det indre marked (17).
Men lige så afgørende er spørgsmålet om alle de ”restriktioner”, der falder helt uden for ovenstående undtagelser i artikel 45 og 46. For da domstolen gik fra at bruge reglerne for det indre marked mod diskrimination på baggrund af nationalitet, til at bruge dem mod alle regler, der kunne siges at være restriktioner/hindringer, kom en meget lang række nationale regler i farezonen. Om forbrugerbeskyttelse, sociale rettigheder, kulturpolitiske spørgsmål m.m. Var alle de sager afgjort til fordel for friheden til at levere tjenesteydelser, ville EF/EU formentlig hurtigt have mistet legitimitet.
Det kan være en af årsagerne til, at domstolen begyndte at udvikle en modsatrettet form for aktivisme. En række ”alment tvingende hensyn” er gennem tiden blevet anerkendt af domstolen som legitime grunde til at opretholde restriktioner. Udover de oven for nævnte (fra artikel 45 og 46) er det bl.a. socialpolitiske mål, beskyttelse af tjenestemodtagere, forbrugerbeskyttelse, beskyttelse af arbejdere, herunder social beskyttelse af arbejdere, opretholdelse af den finansielle balance for det sociale sikkerhedssystem, forhindring af svindel, forhindring af uretfærdige konkurrenceforhold, beskyttelse af miljøet og bymiljøet, herunder planlægning, beskyttelse af kreditorer, sikring af sund administration i det juridiske system, trafiksikkerhed, beskyttelse af intellektuel ejendomsret, kulturpolitiske mål, herunder sikring af ytringsfrihed, opretholdelse af en forskelligartet presse og promovering af det nationale sprog, beskyttelse af den nationale, historiske og kunstneriske arv, samt veterinær politik (18). Der har altså hidtil været mange mulige begrundelser, der kunne henvises til, når medlemslandene skulle retfærdiggøre en regel over for EF-domstolen. Og listen er i princippet uafsluttet, d.v.s. domstolen forbeholder sig retten til at godkende andre kriterier end de ovennævnte.
Men hvad baserer denne retspraksis sig på?
I ingen af de afsagte domme, hvor de nævnte begrundelser for ”en restriktion” er blevet anvendt af et medlemsland, og siden anerkendt af domstolen, har domstolen henvist til bestemte artikler i traktaten (19). Der har i den forstand været tale om subjektive vurderinger fra domstolens side uden konkret basis i traktatjuraen. Det betyder, at det er svært at sige særlig meget om, hvor stærkt ”alment tvingende hensyn” vil blive prioriteret i en given sag, da skøn fra dommernes side spiller en stor rolle. Mere generelt betyder det, at ”alment tvingende hensyn” ikke står stærkt juridisk. Og det har betydning for servicedirektivet, ikke mindst for artikel 16.
Artikel 16: Vidtgående angreb på ”almene hensyn”
Servicedirektivet rummer en del muligheder for medlemslandene til at påberåbe sig undtagelser for reglen om at give fri adgang til levering af serviceydelser. I flere artikler åbner direktivet mulighed for, at medlemslandene må tage ”tvingende almene hensyn” (20). D.v.s. hensyn begrundet i listen ovenfor. Men undtagelserne i artikel 16 er som sagt indskrænket til fire mulige begrundelser for restriktioner, nemlig hensyn til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed, til folkesundheden, og til miljøet. Med andre ord undtagelserne i traktatens artikel 46 (EF) plus miljøbeskyttelse.
Denne indsnævring af spillerummet for at stille krav til servicevirksomheder er –som alt andet i direktivet- ikke et tilfælde, eller et uheld. Netop den stærkt reducerede liste over ”almene tvingende hensyn” var årsagen til en politisk overraskelse, da Europa-Parlamentet stemte om servicedirektivet den 17. februar. Europa-Parlamentets forslag til servicedirektiv, som dannede udgangspunkt for Kommissionens og siden Ministerrådets forslag, var udtryk for et kompromis mellem den socialdemokratiske gruppe og højrefløjen, primært den konservative gruppe. De to parter enedes om at fjerne formuleringerne om oprindelseslandsprincippet, men også om at begrænse antallet af begrundelser, der skulle kunne bruges til at fravige princippet om fri levering af tjenesteydelser. Socialdemokraterne prøvede at få listen udvidet med ”socialpolitik” og ”beskyttelse af forbrugerne”, men accepterede få dage før afstemningen at fjerne de to (21). I den forbindelse understregede ordføreren for den konservative gruppe, Malcolm Harbour (se citat i indledningen), at artikel 16 nu var opretholdt i ”substansen”, og at de konservative så det som en vigtig gevinst ved kompromisset, at listen over mulige undtagelser var reduceret, og at der f.eks. ikke måtte anføres hensyn til socialpolitik eller forbrygerbeskyttelse som begrundelse for en restriktion (22).
Og det budskab vil blive forstået af EF-domstolen. Formuleringen i artikel 16 sorterer en lang række ”almene tvingende hensyn” fra. De kan fremover ikke bruges som begrundelse for at opretholde en regel. En hvilken som helst regel.
For mens domstolen primært har interesseret sig for, hvornår en lov kan være en ”restriktion” på den fri levering af tjenesteydelser, d.v.s. hvornår den kan siges at stille hindringer i vejen for den fri levering af tjenesteydelser, så bruges ordet ”restriktion” ikke i artikel 16. Det gør derimod begrebet ”krav”. Og krav er et begreb, som er defineret i servicedirektivet:
” ”Krav” er enhver forpligtelse, ethvert forbud, enhver betingelse eller begrænsning, der stammer fra lovgivning, regulering eller administrative bestemmelse i medlemsstaten eller som konsekvens af retspraksis, administrativ praksis, reglerne for professionelle (eller erhvervsmæssige, red.) organer, eller de kollektive regler for brancheorganisationer eller andre erhvervsorganisationer, som de har indført i kraft af en lovmæssig autonomi.” (artikel 4, stk. 7, egen oversættelse)
Så det er ligegyldigt om der kan argumenteres for, at en regel eller ”et krav” ikke er en ”hindring” for den fri levering af tjenesteydelser. Det er tilstrækkeligt, at der er tale om ”en betingelse”. Enhver ”betingelse” gælder ikke for udenlandske virksomheder i denne tekst. Medmindre den er begrundet i den offentlige orden, den offentlige sikkerhed, folkesundheden, og miljøet.
Blandt nogle af de hensyn, domstolen ellers har benævnt som legitime, og som ikke figurerer i artikel 16, kan vi tage et kort udpluk af listen ovenfor; socialpolitiske mål, forbrugerbeskyttelse, beskyttelse af arbejdere, herunder social beskyttelse af arbejdere, forhindring af svindel, sikring af sund administration i det juridiske system, trafiksikkerhed, kulturpolitiske mål, herunder sikring af ytringsfrihed. Hvad angår regler for tjenesteydelser, der er beregnet på at varetage hensyn inden for disse områder, er udenlandske virksomheder ikke forpligtet af de nationale regler under servicedirektivet. Der står for så vidt heller ikke noget i direktivet om, at de i stedet er omfattet af de nationale regler. Derfor er der ikke nøvendigvis tale om oprindelseslandsprincippet. Et ”ingenmandslandsprincip” ville være en mere rammende betegnelse. Det må dog forventes, at det primært vil være, når medlemslandenes regler adskiller sig fra hinanden, at en given regel vil komme under pres. Dermed bliver det i sidste ende et oprindelseslandsprincip, der gennemsættes.
Konsekvenserne er umulige at forudsige præcist. Det afhænger af, hvordan domstolen bruger teksten, og hvor langt andre EU-medlemslande ønsker at gå. Men selve ordlyden er vidtrækkende, og ligeledes de mulige konsekvenser.
Det skal også bemærkes, at listen over hensyn, der tidligere har kunnet begrunde restriktioner, ikke er en lukket liste, men er blevet udvidet løbende, når domstolen har behandlet en sag om en restriktion, der har varetaget et ”anerkendelsesværdigt formål” (23). Med den foreliggende tekst til direktiv er det slut med at anerkende alle mulige formål, der ikke fremmer den fri levering af tjenesteydelser.
Konsekvenser i Danmark
Den danske regering har erkendt, at det reducerede antal af hensyn, der må tages, får konsekvenser (24), men henholder sig til de mange sektorer, dette ikke får indflydelse på. Der er både sektorer, der er helt undtaget for direktivet, f.eks. sundhedssektoren, den finansielle sektor og elektroniske kommunikationsydelser, og der er områder, der er undtaget for artikel 16, f.eks. vandforsyning, affaldsbehandling og inkasso.
Men det ændrer ikke på, at det er et meget stort område, både sektorer og tværgående spørgsmål såsom forbrugerbeskyttelse, der er dækket af artikel 16. For at tage nogle få: Advokatbistand, revision, byggeri, ejendomsmæglere, uddannelse (f.eks. kursusvirksomhed), konsulentbistand, arkitekter, reklame, dyrlæger, og forsikring.
De nøjere konsekvenser afhænger, hvilke sager, der vil blive ført for domstolen af medlemslandene og af Kommissionen, hvor langt domstolen vil gå, og hvor aggressive de forskellige medlemslande vil optræde under gennemførelsesprocedurerne. At domstolen vil stramme sin praksis på området, er der ikke tvivl om. Det er essensen i artikel 16, at det skal den gøre. Men at forudsige hele vejen rundt, hvad konsekvenserne bliver, ligger i hvert fald uden for rammerne af dette papir.
Dog kan regeringens notat om servicedirektivet give et fingerpeg, især om, hvordan den danske regering har tænkt sig at håndtere artikel 16. Notatet er ikke en fuldstændig redegørelse, men giver nogle gode illustrative eksempler på, hvordan artiklen vil virke i praksis.
Regeringen planlægger ikke at ændre lovgivningen, men at tilføje undtagelsesbestemmelser i eksisterende lovgivning for udenlandske virksomheder:
”I det omfang lovgivningen omfattes af artikel 16, vil der i særlovgivningen skulle indsættes undtagelsesbestemmelser, som fritager tjenesteydere fra andre medlemsstater, der udøver en midlertidig tjenesteydelse i Danmark. Retstilstanden fastholdes overfor tjenesteydere, som er etableret her i landet.” (25)
Blandt Økonomi- og Erhvervsministeriets eksempler på lovgivning, der må suppleres med en undtagelsesbestemmelse, skal to nævnes:
Markedsføringsloven, hvad angår ”smag, anstændighed og almene samfundsinteresser over for børn og unge” skal ændres. Det skal samme lovs regler om ”købsbetingede konkurrencer” også.
Den 1. juni bragte TV-avisen (DR 1) og Magasinet Penge indslag om internetspillet ”Gosupermodel”, der havde fået flere end 30.000 piger i alderen 10-15 år til at spille et spil, hvor de måtte betale penge for at klæde en pigefigur på i et computerspil. Hvert lille skridt koster penge, og mange piger bruger mange penge. Og så er der ekstra bonus, hvis det lykkes at hverve veninderne via mails. Formanden for Forbrugerrådet Camilla Hersom sammenlignede dette med at tilbyde en pusher det første fix gratis. Det var i hvert fald effektiv markedsføring for Gosupermodel, der havde spredt sig som en løbeild på kort tid.
Forbrugerombudsmanden mener, at spillet er i strid med markedsføringsloven, der bl.a. kræver et tilsagn fra forældrene.
Hvis servicedirektivet vedtages kan en udenlandsk virksomhed trygt fortsætte med Gosupermodel (26).
Det andet eksempel handler om dyreværnsloven, der pålægger dyrlæger at anmelde grove forhold af uforsvarlig behandling af dyr til politiet. Regeringen mener, at der er en risiko for, at udenlandske dyrlæger ikke kan pålægges dette krav. Det vil i så fald være en smal sag for f.eks. en storbonde med en kvæg- eller svinebestand, hvor dyrene mishandles, at kontakte en dyrlæge fra f.eks. Sverige eller Tyskland. I det lange løb, vil det givetvis være en god forretning for storbonden. For en tysk eller svensk dyrlæge kan formentlig ikke pålægges at melde dyremishandling til politiet.
Regeringens forestilling om at særlige undtagelser skulle kunne redde substansen i loven – hvis det er hensigten - er i disse to tilfælde ikke troværdige. I det lange løb er det svært at forestille sig, at loven kan være effektiv, hvis der er en undtagelse for udenlandske virksomheder. Der vil hurtigt vise sig en interesse blandt virksomheder, der er særligt påvirket af en lovgivning med undtagelsesbestemmelser, for at flytte til et andet medlemsland og derfra – i så vid udstrækning som muligt - fortsat levere ydelser på det danske marked. Og på den anden side vil der opstå et stort pres fra nationale virksomheder for at få fjernet eller lempet de bestemmelser, der kun rammer dem og ikke deres udenlandske konkurrenter.
Konklusion
Der har været meget blæst om oprindelseslandsprincippet siden Kommissionen fremlagde sit forslag til servicedirektiv i januar 2004. Så meget, at direktivet næppe var gået igennem med et intakt oprindelseslandsprincip som ét af kerneprincipperne.
Den nye artikel 16, kaldet ”Friheden til at levere tjenesteydelser”, er ikke lige så vidtgående som oprindelseslandsprincippet, men der er stadig tale om et stort skridt mod ”deregulering”.
Dele af oprindelseslandsprincippet er eksplicit bibeholdt. Det skyldes den måde kontrakter behandles på i artiklen. Den del af direktivet øger muligheden for, at når der indgås kontrakter mellem danske modtagere og udenlandske leverandører, bliver den lov, der tages udgangspunkt i ikke den danske, men oprindelseslandets.
Men mindst lige så vigtigt som denne ”bagdør” til oprindelseslandsprincippet, er de meget snævre rammer, der opstilles for de krav, medlemslandene overhovedet må stille til udenlandske virksomheder, der midlertidigt leverer ydelser i andre medlemslande.
Der kan være store fordele at hente i at være eller optræde som udenlandsk leverandør i Danmark. Og da direktivet gør det lettere for en virksomhed at operere i Danmark uden at etablere sig i landet, kan det ”ræs mod bunden” i standarder og rettigheder på en række områder, som mange frygtede ved oprindelseslandsprincippet, snildt materialisere sig alligevel. Hvis vi bruger de begrundelser, der er juridisk mulige under direktivet som rettesnor, sidder vi tilbage med måske 80% af oprindelseslandsprincippet.
Servicedirektivet er nået langt i den politiske beslutningsproces. Men Europa-Parlamentet skal dog kigge på teksten igen, og dernæst vender den tilbage til Ministerrådet. Hvor hypotetisk det end forekommer, er det ikke umuligt at påvirke processen endnu. Egentlig burde de eksempler regeringen selv nævner i sit grundnotat om servicedirektivet være tilstrækkelige til at flere begyndte at lægge et politisk pres for at undgå den underminering af almene interesser, der ligger i den nye artikel 16, f.eks. Forbrugerrådet, der vel næppe kan være tjent med, at et direktiv, de har anbefalet, går hen og underminerer forbrugerbeskyttelsen på centrale punkter. Men der er mange andre interessegrupper, der burde føle sig ansporet til at kigge teksten til artikel 16 igennem igen, og overveje om ikke, der kan ligge noget gemt, som burde interessere offentligheden. Når nu regeringen ikke vil.
Noter
1. Henrik Dam Kristensen; "Markant forbedring af servicedirektivet, fredag den 17/2 2006.
2. Den aktuelle direktivtekst kan ses her.
3. Når der henvises til direktivets tekst, er der tale om den seneste version af direktivet, medmindre andet er anført. Se note 2.
4. BAT Kartellets høringssvar om servicedirektivet til Økonomi- og Erhvervsministeriet, 20. april 2006.
5. Rom konventionen af 1980 om, hvilken lov, der skal anvendes på kontraktlige forpligtelser. Læs mere her.
6. ”International privatret”, herunder Rom I, er ganske vidst undtaget for artikel 16, men den praktiske betydning af denne undtagelse er, at de forbehold konventionen opstiller, gælder til trods for bestemmelsen i artikel 16.
7. Romkonventionen af 1980, artikel 5, stk. 1.
8. Romkonventionen af 1980, artikel 6, stk. 1.
9. Commission of the European Communities; ”Proposal for a regulation of the European Parliament and the Council on the law applicable to contractual obligations (Rome I)”, COM (2005) 650 final, 15. December 2005.
10. Kommissionens forslag undtager udstationeringsdirektivet for forordningen, men der ligger efter alt at dømme en udfordring for fagbevægelsen gemt hér. Ikke mindst fordi udstationeringsdirektivet ikke dækker, når en forbruger bestiller en ydelse hos en virksomhed fra et andet land. Se Ny Agendas risikovurdering om ”Servicedirektivet, social dumping, og de falske selvstændige”.
11. Egen oversættelse.
12. Dansk Industris høringssvar om servicedirektivet til Økonomi- og Erhvervsministeriet, 21. april 2006.
13. Säger-dommen (C-76/90). Se Hjalte Rasmussen; ”EU-ret i kontekst”, 3. udgave, GadJura, 1998, s. 186.
14. Ibid. s. 186.
15. F.eks. C-355/98 og C-348/96.
16. Hhv. C-348/96 og C-266/96.
17. C-158/96.
18. European Commission; ”Guide to the Case Law of the European Court of Justice on Articles 49 et seq. EC Treaty”, 1. januar 2001, s. 76-107
19. Ibid. s. 76-107.
20. I dele af direktivet, f.eks. afsnittet om tilladelser/autorisationsordninger, må der tages ”alment tvingende hensyn” (artikel 10, stk. 2, litra b), d.v.s. der kan angives de samme forskellige grunde for opretholdelse af en autorisationsordning som domstolen har anerkendt som potentielt legitime årsager til at opretholde restriktioner af forskellig art. Et andet eksempel er planlægningsspørgsmål, hvor såkaldte ”økonomiske behovstests”, der kan bruges til at bremse fremvæksten af storcentre, kan bringes i anvendelse, hvis der er alment tvingende grunde til det (artikel 14, stk. 5).
21. Ændringsforslag 293 blev ændret hele tre gange, og i den sidste version af forslaget, der blev fremsat af den konservative og den socialdemokratiske gruppe i fællesskab, var ”socialpolitik” og ”beskyttelse af forbrugerne” fjernet.
22. Pressemeddelelse fra Malcolm Harbour, 14. februar 2006.
23. Udtrykket ”anerkendelsesværdigt formål” er taget fra Gulmann & Hagel Sørensen; ”EU-ret”, Jurist og Økonomiforbundets Forlag, 3. udgave, 1995, s. 392.
24. Svar til Rune Lund fra Bendt Bendtsen, S 3912, 19. april 2006.
25. Økonomi- og Erhvervsministeriet; ”Grundnotat til Folketingets Europaudvalg”, om servicedirektivet, 15. maj 2006, s. 22.
26. Spil af denne karakter –hvor der ikke er en pengegevinst på højkant- er dækket af direktivet.
Printvenlig
